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Memoria de la fiscalía. Medio Ambiente y Urbanismo

Fernando Santiago Muñoz | 28 de julio de 2011

ASPECTOS DE INTERÉS
Sin ánimo exhaustivo, se tratarán en este epígrafe algunas de las cuestiones de interés que se han suscitado a lo largo del año a que se refiere esta memoria.

A.- Si bien en la memoria anterior hacíamos constar que, en lo referente a la demolición, frente a cierta inseguridad hasta ahora existente, a la vista de la no consolidación de unos principios generales conforme a los que resolver la cuestión, se habían venido asentando unas líneas maestras que suponían un indudable avance y que cabía entender como consolidadas, lo cierto es que se ha venido a producir durante el año 2009 un cierto retroceso en cuanto a la uniformidad del criterio jurisprudencial de la Audiencia de Cádiz.

De esta forma, el criterio que sostenía y que sigue sosteniendo la Sección Primera Audiencia Provincial de Cádiz es el siguiente que pasamos a exponer a grandes rasgos:

Procedencia con carácter general de la medida de demolición (“podemos por tanto concluir que la demolición de una obra contraria al ordenamiento urbanístico que prevé el artículo 319.3 del CP no debe ser la excepción sino la regla general” Sentencia de la Audiencia Provincial de 16 diciembre 2008 [Sección 1ª]), con una excepción a dicho principio en los casos en los que

“cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado a medias (…) no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello solo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasa, por no decir nulas perspectivas de recuperación”.

Sin embargo, dicha excepción presentaría a su vez otras dos en las que encontraríamos supuestos en los que, pese a tratarse de núcleos urbanos consolidados, sí procedería la demolición.

El primero de los casos sería el de aquellas construcciones que, pese a encontrase en núcleos consolidados de población, dan lugar a una ampliación de la extensión de los mismos, porque de lo contrario el propio criterio jurisprudencial daría pie a que estos procesos de edificación ilegal crecieran sin límite y sin poder ponérseles coto. Como señala la sentencia de 21 de abril de 2008 de la Sección primera de la Audiencia Provincial, “al estar la edificación en el límite de la zona donde las construcciones son más abundantes […] hay un daño notorio al paisaje porque se está promoviendo la extensión de la zona edificada sobre suelo agrícola”.

El segundo de los casos –por seguir con la cita de la misma sentencia, aunque el criterio se recoge en otras- es el de aquél que ”conociendo la ilegalidad se empeñó en terminarla contra la orden expresa de la Administración. En este segundo caso, el sujeto activo del delito se ha causado a sí mismo gran parte del perjuicio que implica la demolición”.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de 9 de diciembre de 2008 [Sección 1ª] proclama que:

“lo que no puede discutirse es que, el promotor sabe, desde que recibe la orden de paralización, que la obra es ilegal, pues se lo ha comunicado la autoridad que vigila la materia. Si entonces decide seguir adelante con la construcción e incrementar el daño al bien jurídico lo está haciendo a sabiendas”

Y concluye entonces acordando la demolición, porque:

“Esa persistencia en proseguir con la edificación, despreciando la orden de paralización e incluso el precinto, que el acusado conocía, revela, a nuestro entender, que el acusado aceptaba cualquier infracción en materia urbanística y que las normas le eran indiferentes”.

Lo cierto es que estos criterios, claros aunque no plenamente coincidentes con los manejados desde Fiscalía, no son de generalizada aplicación por todas las Secciones de la Audiencia Provincial de Cádiz, llegando a situaciones difícilmente conciliables entre sí como que en algunos casos estrictamente similares, y aún en el mismo asentamiento geográfico, se condene por desobediencia y por delito contra la ordenación del territorio con demolición y la misma conducta en otra Sección sea únicamente sancionada como delito contra la ordenación del territorio sin procedencia de la medida de demolición. También se ha dado la situación de que un asentamiento haya sido considerado por la Sección Primera como diseminado urbanístico y por otra Sección como núcleo urbano consolidado con la consiguiente inseguridad para el justiciable y los operadores jurídicos acerca de los parámetros utilizados en el seno de la propia Audiencia para efectuar dicha distinción.

B.- Así las cosas, el principal problema a que en este momento nos enfrentamos es el de la ejecución de las sentencias firmes con pronunciamientos de demolición. Dando por sentado lo absolutamente excepcional del supuesto de que sean los propios condenados los que ejecuten por si mismos el derribo, son muchos los incidentes que se plantean en las Ejecutorias. Con demasiada frecuencia los Ayuntamientos a los que se les ordena en auxilio judicial la ejecución de la medida plantean problemas –obligando, en ocasiones, a tener que recurrir a requerimientos personales con los debidos apercibimientos de poder incurrir en delito a alcaldes o concejales de urbanismo. De manera que una vez más ha de reclamarse la necesidad de que por el Excmo. Sr. Fiscal de Sala Coordinador o por la Fiscalía General del Estado se ofrecieran criterios al respecto a fin de garantizar la unidad de actuación en la ejecución de las demoliciones. Porque lo que había de ser una medida de rápida ejecución la práctica viene evidenciando que se dilata en exceso. No obstante, en el Área de Algeciras Dña. Inmaculada Budiño, señala que se ha constatado que las demoliciones se están ejecutando con más demora ya que en la mayoría de los casos es la Administración local o Autonómica la que se está encargando de hacerlas efectivas a cargo del condenado. También se ha constatado que un importante número de imputados demuelen antes incluso de que se formule el escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal lo que conlleva generalmente la transformación en Diligencias Urgentes para permitir los beneficios penológicos asociados a las conformidades en este tipo de procedimientos( por ejemplo en las Diligencias Urgentes 66/2010 del Juzgado de instrucción nº 5 de Chiclana) y, en todo caso, la aplicación de la atenuante de reparación del daño ( Diligencias Previas 1036/2009 del Juzgado de instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera).

C.- Precisamente al hilo de lo anterior, a lo largo de 2010 se ha venido denunciando por la Fiscalía el hecho de que, con ocasión de los denominados “procesos de regularización” de viviendas ilegales, aunque no solo en tales casos, los autores de construcciones ilegales constituidos en asociaciones se convierten en auténticos lobbies o grupos de poder que tratan de imponer la línea a seguir a los Ayuntamientos en el ejercicio de la disciplina urbanística. Tales grupos no solo exigen la legalización de sus edificaciones –muchas de ellas incursas en procedimientos penales- sino que, con base en su supuesta incapacidad de hacer frente a los gastos, además tratan de que todo lo que supone la ejecución de infraestructuras, dotaciones y servicios públicos –proceso que en estos casos es especialmente gravoso precisamente porque el proceso edificatorio se ha hecho al margen de toda previsión- se financie con fondos públicos, esto es, con los impuestos de todos los ciudadanos. De suerte, eso sí, que las plusvalías que se generan con la regularización, eso sí, redunda en su propio y exclusivo beneficio. Tales grupos organizan manifestaciones en las que se reivindica la inobservancia de la legalidad urbanística, exigen su presencia en las juntas locales de seguridad y, ante la pasividad del resto de los ciudadanos, acaban en muchas ocasiones imponiendo sus planteamientos.

D.- Tanto en Algeciras-lo que se evidenciaba en años anteriores- como en el resto de la provincia este año, y como punto negativo a destacar frente al progreso general en el tratamiento penal de los temas que nos ocupan, se observa la tendencia por parte de los Juzgados de lo Penal a condenar por meras faltas de desobediencia el incumplimiento de la orden de paralización notificada por las Administraciones, ya sea local o autonómica, a los acusados por esta acción, siendo el argumento empleado el hecho de que no se haya realizado la notificación y requerimiento más de una vez o bien, considerando que la resolución administrativa es demasiado técnica y difícil de entender para el administrado. Esta tendencia ha sido ya confirmada por parte de la Audiencia que mantienen el criterio de que la condena por delito sólo cabría en los casos de incumplimientos reiterados y persistentes y no teniendo en cuenta cuál es el bien jurídico que se pretende proteger.

E.- Por último es preciso destacar la meritoria labor de la Guardia Civil, con los Equipos de Delitos Urbanísticos como, como en el caso de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía Adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Área de Ordenación del Territorio, así como la del cuerpo de Agentes de Medio Ambiente, policía judicial en sentido genérico, que con su valioso trabajo y la mayor dedicación suplen las carencias de medios materiales, a todas luces insuficientes, con los que se cuenta para la investigación de las materias que son propias de nuestra especialidad.”


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